2.关于违反法律、行政法规规定

根据第2款规定，构成非法经营同类营业罪的一个构成要件是违反法律、行政法规规定。草案一审稿中未作规定，二次审议稿增加该规定的主要考虑是，经营同类营业并非一概属于违法，《公司法》等对符合规定的同类营业作了规定，经公司、企业同意的同类营业不作为本罪处理。2023年修订的《公司法》第184条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”，也就是说经过公司同意的经营同类营业是符合规定的。本来，即便不规定这一构成要件，对于符合规定的同类营业也不应被认定为本罪，但为了进一步明确，防止实践偏差，本条强调规定了这一构成要件。根据该规定，实践中对以下情况不作为本罪处理：一是公司、企业同意的经营同类营业，如上述按照《公司法》规定，向公司董事会或者股东会报告并取得决议通过的；二是企业老板决定另外设立或者投资企业的。

3.关于致使公司、企业利益遭受重大损失

构成第2款规定的非法经营同类营业罪，在具有第1款相应的非法经营同类营业行为的基础上，还需要具有“致使公司、企业利益遭受重大损失的”结果。从这个角度看，与第1款在犯罪门槛要求和司法认定标准上有所不同。第1款关于国有公司、企业人员非法经营同类营业犯罪门槛规定的是“获取非法利益，数额巨大”，根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖案件立案追诉标准（二）》规定，非法获取利益10万以上，应当追诉。国家监察体制改革后该罪管辖变更，实践中监察办案仍继续参照2010年标准。关于“获取非法利益”的认定，实践中一般以当事人获取的利益为标准，包括在同类营业公司担任职务的工资收入等，认定范围和标准宽。与“获取非法利益”的要件不同，第2款将“致使公司、企业利益遭受重大损失”作为犯罪门槛，主要是考虑到，非法经营同类营业罪的本质是行为人利用同类营业非法转移原公司、企业利益，截取客户资源、商业机会等，造成原公司、企业利益损失，不仅仅是违反禁止性义务和公司、企业管理秩序。如果只要进行同类营业，违反禁止性义务，即使没有非法转移利益，造成原公司、企业损害的，也都追究刑事责任，扩展到民营企业后，犯罪门槛过低，也不符合民营企业中非法经营同类营业的本质特征，这一点与第1款对国有公司、企业人员的廉洁从严要求有所不同。

关于“致使公司、企业遭受重大损失”的具体情形、认定办法和证明标准，需要将来在总结实践经验的基础上，及时出台有关司法解释，便于实践准确把握。这里需要注意的有：一是“致使公司、企业利益遭受重大损失”在法律适用中需要加以证明，与认定“获取非法利益”相比，客观上工作难度会有所增加，执法部门应当扎实开展有关取证工作。将“造成重大损失”作为犯罪门槛，是《刑法》中很多犯罪的构成要件，符合犯罪界限划分的立法规律，不能因此“搁置”对犯罪的惩治。二是不能将“致使公司、企业利益遭受重大损失”的证明交由企业完成，要求企业提供完整证据，办案部门应当在企业提供线索和协助配合的情况下，依法查证损失情况，损失应当与同类营业的开展具有直接关系。

此外，需要说明的是，构成第2款犯罪的前提是实施第1款的行为。第1款中关于“利用职务便利”“自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业”是构成第2款犯罪的基本行为。实践中对于“利用职务便利”、何为“同类”营业也有需要进一步认定把握的问题。

（三）关于修改为亲友非法牟利罪

97《刑法》第166条规定了国有公司、企业、事业单位的工作人员为亲友非法牟利罪，列举了非法牟利的三种具体行为方式，包括：将本单位的盈利业务交由亲友经营；通过明显高价采购或者明显低价销售商品的方式为亲友牟利；从亲友经营管理的单位采购不合格商品。调研中了解到，这类犯罪是典型的背信行为，是实践中反映突出的损害公司、企业利益的行为手段，民营企业中时有发生。据此，《刑法修正案（十二）》第2条对本条作了修改，主要是增加第2款，规定了民营企业工作人员为亲友非法牟利犯罪，即“其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。本条修改中重点研究了以下问题：

1.关于犯罪主体

一是第2款罪的主体是公司、企业的“工作人员”。该主体范围比非法经营同类营业罪“董事、监事、高级管理人员”要宽一些，与《公司法》规定的禁止有关关联交易的义务主体是“董事、监事、高级管理人员”也有不同。这主要是考虑到，本罪是典型的以权谋私直接侵害企业利益的犯罪，除了董事、监事、高级管理人员应当基于忠实义务不得实施非法关联交易以外，其他任何工作人员也都应当基于受托、合同等义务，不得侵害公司、企业利益。公司、企业任何人员实施为亲友非法牟利，都将会直接损害企业财产，因此这次对工作人员作为犯罪主体未作改变，与第1款国有公司、企业工作人员的主体范围保持一致。

二是第2款罪的主体是其他“公司、企业”的工作人员。立法过程中有意见提出，第1款规定的犯罪主体除了国有公司、企业以外，还包括“事业单位”，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等犯罪主体是“公司、企业或者其他单位”的工作人员，第2款规定的犯罪主体是否也应包括民办医院、民办学校等其他单位的工作人员。经研究，本次修改暂未扩展，主要考虑是，实践中其他单位的情况复杂，包括民办医院、学校、养老院、文体中心、科技服务等各类社会服务机构，以及村（居）民委员会、专业合作社等，涵盖范围广，虽然实践中也有个别反映这些单位存在类似腐败背信行为，但总体上这方面的情况不突出，相关单位内部治理和制度规范也不健全，为稳妥起见，本次修改未作进一步扩展。

2.关于违反法律、行政法规规定

构成本罪要求“违反法律、行政法规规定”，该要件与上述非法经营同类营业罪相应规定的考虑基本相同。2023年修订的《公司法》第182条中规定，董事、监事、高级管理人员的近亲属等与公司订立合同或者进行交易的，应当就有关事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；第183条规定：“董事、监事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，具有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”《公司法》的上述规定表明，经过公司同意的有关关联交易行为是允许的，当然也不构成本罪。例如，经过董事会或者股东会决议，有关人员据此进行相关关联交易行为的。又如，个人独资企业、一人公司、单一股东企业、家族企业中具有决策权的老板或者企业的其他产权所有人，自愿将某项盈利业务交给亲友经营，或者决定与亲友单位做交易的，即使影响了企业利益甚至造成损失，也不宜认定为本罪，这是企业自主经营活动或者正常决策行为。实践中要防止出现“我触犯自己的利益，刑法又要处罚我”的不合理情况。

3.将“商品”修改为“商品、服务”

有意见提出，除了“商品”之外，通过非法提供、接受相关“服务”，也是为亲友非法牟利的重要方式。这次修改将为亲友非法牟利的事项由原来规定的“商品”扩展为“商品、服务”，符合当前的情况变化和实际需要。实践中有的执法司法活动中，已经对商品作了包括服务的扩大解释。需要说明的是，“服务”概念涵盖范围广，对于实践中反映较为突出的银行、保险等金融机构工作人员在获取或者提供资金业务过程中，通过提高或者压低价格等方式为亲友非法牟利，掏空金融机构资产的行为，构成本条规定犯罪的，应当依法追究刑事责任。另外，还需要注意的是，本条中“亲友”的界定是较广泛的，不宜理解为通常的“亲友”范围，应当以是否存在利益输送、利害关系作实质把握。

重的是权力运行中的失职渎职，是否纳入本次修改需要进一步研究。三是失职、滥用职权的界限不好界定和把握。我国民营企业相对国有企业情况复杂，很多企业治理结构和日常管理不规范，增加规定这些犯罪容易被扩大适用，造成刑事司法力量不当介入，需要慎重评估效果。大多数中央有关部门均认为本次修改应当坚持“小步”稳妥推进的原则，聚焦实践中突出、典型行为，对于没有把握的不宜规定。根据各方面意见，本次修正案修改了三个条文。这样修改后，本次修改范围限定为，只将故意背信损害公司利益且行为方式相对具体的行为规定为犯罪，总体上能够满足实践需要，同时保证可能溢出的负面效果和滥用风险最小。

还有意见提出，只修改三个条文，无法涵盖实践中其他背信手段和行为方式，不足以有效保护，建议增加普通的背信罪，或者扩大《刑法》第169条之一的主体范围，将背信损害上市公司利益罪修改为背信损害公司、企业利益罪。有的提出，本次修改的三个条文行为方式描述的都比较具体，实践中还有其他背信手段难以涵盖，如采取以付款时间、付款方式等价格以外的其他不公平条件，违规提供担保，或者明知他人无能力履行合同而签订合同等方式进行利益输送的，难以依据该三条处理。上述意见具有一定道理和各自考虑角度。本次修改没有规定普通的背信罪或者公司、企业背信罪，主要考虑是目前修改的三条涉及的背信行为是实践中反映最为突出的，修改后基本能够解决实践需求。规定笼统的背信犯罪，不利于防止罪名适用扩大化的风险，与我国当前经济社会文化发展水平、民营企业发展阶段和执法司法水平等是否相适应还需慎重研究。对于实践中的其他背信手段和方式可根据案件具体情况，如果构成职务侵占、非国家工作人员受贿等其他犯罪的，应依法处理。

2.关于规定为一款还是两款

97《刑法》第165条、第166条和第169条都只有一款，分别规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这次修改在上述三个条文中各增加一款作为第2款，将过去只对“国有公司、企业”相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，民营企业内部人员具有上述相应行为的，依照前款规定处罚。在立法过程中，有些意见提出，不采取增加一款的方式，而采取修改第1款的方式，即删去“国有公司、企业”中的“国有”，规定为一款即可，这样更能体现平等保护的精神，立法技术上也更为简洁。应当说，无论采取一款还是两款的方式，在惩治犯罪的实质范围、方向上都是一致的，只是采取了不同的处理方式，更多是立法技术问题。经研究，《刑法修正案（十二）》最终采取两款分立的方式，也有一些考虑：一是尽量维持国有公司、企业相关罪名体系不变。这类犯罪过去主要发生在国有公司、企业，更为突出，保留国有公司、企业的表述有利于彰显和惩治此类犯罪。二是根据目前案件办理分工，国有公司、企业人员实施第165条、第166条和第169条的犯罪，由监察机关调查，民营企业内部人员实施的相应犯罪由公安机关侦查，对两者分开规定符合管辖分工的实际情况。三是《刑法修正案（十二）》第1条、第2条的第2款在有关构成要件表述或者犯罪门槛规定上与第1款有所不同，这是考虑到民营企业不同于国有企业的自身特点，在二次审议过程中根据各方面的意见作出的进一步修改完善，需要采取增加一款的方式。此外，分开规定两款有利于下一步通过司法解释根据情况确定两者的具体定罪范围和标准。另外，规定为两款，不影响将来司法解释将两款确定为同一个罪名，可以避免适用中的罪数认定问题。

也有意见提出，分两款规定，对第2款民营企业规定不一样的、较轻的法定刑，或者第1款规定公司、企业人员相关背信犯罪，第2款规定国有公司、企业实施前款犯罪的从重处罚。这两种方案的初衷主要是考虑到国有企业与民营企业情况不同，要有各自针对性的罪刑规定。但是该方案从“平等保护”国有企业、民营企业财产的角度看，会受到质疑，反对意见较多，因此没有采纳这样的修改意见。

3.关于法定刑援引

修正案第1条、第2条、第3条的各自第1款规定了两档法定刑，分别是“致使国家利益遭受重大损失的（获取非法利益，数额巨大的）”为一档刑，“致使国家利益遭受特别重大损失的（数额特别巨大的）”为更高一档刑。第2款在表述法定刑时，规定的是有相应行为，“致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。这样规定后，有的认为第2款只有第一档一档刑罚，这样理解是不正确的。《刑法》中援引本条前款规定的法定刑，一般采用“依照前款（第×款）的规定处罚”的立法技术，应当理解为依照前款规定的法定刑给予本款犯罪同样的处罚，其中包括前款规定的一个量刑档次和不同量刑档次。《刑法》中一般不会在前款规定了法定刑之后，后一款又重复写一遍与前款一样的法定刑，只有后款基于特别考虑，需要规定不同的法定刑的，此时才会将法定刑单独写出来。

在立法过程中，有意见提出，为避免误解，建议修改第2款的法定刑表述，如规定为“致使公司、企业利益遭受重大损失或者特别重大损失的，依照前款的规定处罚”，这样能使法定刑的涵盖更为清晰。这涉及到相关立法技术问题。《刑法》中一般采取的方式是，只引用第一个量刑档次的情节表述，而适用于整个刑罚档次。具体包括以下情形：

一是量刑情节相同，只引第一个量刑情节，适用全部量刑档次。例如，《刑法》第180条第1款内幕交易、泄露内幕信息罪规定了“情节严重”“情节特别严重”两档刑罚；第4款规定了利用未公开信息交易罪，法定刑表述为“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，这里的第4款法定刑包括两档刑，实践中也已形成共识。采取此种援引方式的还有《刑法》第168条第2款、第285条第3款、第286条第2款、第405条第2款等。

二是量刑情节相同，不引量刑情节，适用全部量刑档次。例如，《刑法》第253条之一的侵犯公民个人信息罪规定了“情节严重”“情节特别严重”两档刑罚，第2款、第3款规定的犯罪在援引第1款法定刑时没有引用“情节严重的”，对此也应当理解为适用第1款中“情节严重的”“情节特别严重的”两档刑罚。采取此种方式的还有《刑法》第142条第2款、第164条第2款、第248条第2款等。

三是量刑情节不同，分开表述，不重复具体刑罚，适用全部量刑档次。例如，《刑法》第300条第1款的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，规定了包括一档基础刑、一档情节较轻的刑罚，还有一档情节特别严重的刑罚；第2款规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪的法定刑表述为“致人重伤、死亡的，依照前款的规定处罚”。因此，可以看出，“依照前款的规定处罚”，重点在援引前款规定的法定刑，即便后一款定罪量刑情节与前款不一致也是如此。这样处理可以在立法技术上简化，不必重复表述法定刑。采取类似处理方式的还有《刑法》第125条第2款、第303条第3款等。

修正案第1条第2款与上述第三种情况相应，第2条第2款和第3条第2款与上述第一种情况相应。这里难以在立法技术上采取上述第二种情况不引任何量刑情节，因为各条第2款的量刑情节“致使公司、企业利益遭受重大损失的”，与第1款中“获取非法利益、数额巨大的”或者“致使国家利益遭受重大损失的”量刑情节在表述上不同。据此，《修正案（十二）》第1条第2款非法经营同类营业的法定刑应理解为，“致使公司、企业利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”“致使公司、企业利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，将来司法解释进一步明确本款中“重大损失”“特别重大损失”的具体标准。第2条第2款、第3条第2款的法定刑也应如此理解。

4.关于是否规定“告诉才处理”

立法过程中有的意见提出，将本次修改增加的民营企业人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪规定为告诉才处理的犯罪（亲告罪），认为这样规定的好处是，对民营企业内部腐败犯罪要给予企业自主处置权，只有在企业告诉的情况下才能追究刑事责任，能够更好防止公权力滥用和不当介入企业生产经营活动。应当说，这种担心有其道理。此前立法研究中也曾考虑过这种方案，但实践中各方面反映的情况却是完全不同的方向和诉求。在向企业调研了解情况的过程中，企业普遍反映的一个重要问题是民营企业内部腐败案件立案难、查处难。有的执法司法部门对企业报案不够重视；有的存在错误观念，重公轻私，把民企内部腐败看作民企的家事，把打击民企腐败、为民企追赃挽损看作为民企帮忙；有的要求企业提供扎实、完整的相关证据等。企业普遍要求解决当前内部腐败案件立案、查处难的问题。在这种情况下，如果将上述犯罪规定为“告诉才处理”，根据《刑事诉讼法》和有关司法解释规定，属于自诉案件，需要企业承担被告人有罪的举证责任，这对于民营企业查处内部腐败犯罪案件工作无疑会“雪上加霜”，而且可能引发与国有企业保护力度不一样的质疑。从当前现实情况看，实际上对于民营企业内部腐败案件，企业或者企业老板不报案的，公安机关不会主动到企业寻找这类案件，不报案的就不会处理。如想通过设置“告诉才处理”解决“股东内斗”时公权力不当介入问题，似也难以奏效，因为这时存在“告诉”的情况。综合考虑，《修正案（十二）》没有将修改的三条犯罪确定为“告诉才处理”的犯罪。

 3.把握好涉“股东内斗”案件

立法过程中有意见担心，修改补充民营企业内部腐败犯罪相关规定，在民营企业发展不平衡、治理不规范的情况下，企业股东之间内斗，可能会借此相互告发，或者一方股东借公权力打击另一方股东，从而引起公权力不当介入企业内部矛盾纠纷。应当说，这种担心是现实的、可能的，也是立法中需要考虑到的重要因素。在现行《刑法》有关职务侵占罪、挪用资金罪等罪名适用过程中也同样遇到此类问题，如何把握好其中的刑事政策是实践当中特别需要注意的。一是对于“股东内斗”并非一概都不管，不能因为是股东之间的纠纷而简单都不予保护，这也不是正确态度，应当准确区分情况。对于一方股东恶意侵害其他股东和企业利益，搞非法利益输送，构成犯罪的，应追究刑事责任，关键在于依法查办案件。二是由于“股东内斗”情况复杂，有时双方相互揭发，实践中要准确把握政策尺度。对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷，要加强甄别，注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律问题，防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动，防止将民事纠纷、经济纠纷当作犯罪处理。三是对小企业、家族企业由于日常管理不规范、企业财产和个人财产混同、界限不清等产生的涉及股东、家族人员之间揭发的犯罪案件，要注意结合犯罪产生的原因、情节和危害等，依法妥善处理。

 

 

 

二、关于修改完善行贿犯罪规定

 

 

（二）关于行贿罪修改

1.调整刑罚结构

这次修改对行贿罪的刑罚结构作了调整，将起点刑由“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，将第二档刑由“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”修改为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，即将量刑节点由“五年”修改为“三年”。一是与受贿罪刑罚相衔接。2015年《刑法修正案（九）》修改了贪污受贿罪量刑档次，三档刑分别为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑或者无期徒刑。行贿罪在量刑结构上不能重于受贿罪。对行贿罪量刑结构作出上述调整后，相关罪名的刑罚体系更为平衡和衔接。二是有意见提出，行贿罪法定刑档次配置过重，造成要么不处罚，要么处罚过重，影响法律适用，反而不利于严密法网。三是随着法律修改和坚持受贿行贿一起查工作的深入推进，行贿罪查处和处罚力度将加大，在这种情况下调整量刑档次有利于更好实现罪责刑相适应。

2.增加行贿从重处罚情形

本次修改在行贿罪中增加一款作为第2款，规定了从重处罚的行贿情形，包括多次行贿或者向多人行贿等七类情形。行贿罪最高刑是无期徒刑，在法定刑上已经充分体现了严厉惩治。如何在法律上进一步落实党中央对行贿从严惩治的明确要求，解决实践偏差，是立法中需要深入研究的问题。立法过程中有意见提出，删去原第2款关于行贿从宽处罚的特别规定，统一适用《刑法》总则自首、坦白、立功等规定，删去后能在法律上进一步体现严厉惩治行贿的要求，防止将法律上的从宽处罚规定作为大量不予追究行贿的“依据”。经反复研究，考虑到贿赂犯罪案件查办特点和保证顺利查处贿赂犯罪的现实需要和整体效果，根据有关方面意见，仍保留了原第2款从宽处罚规定，作为第3款，只修改了个别表述。本次修改最后采取的方案是增加一款，规定了行贿从重处罚的七类情形，将中央确定重点查处的行贿行为作明确规定，加大刑事追责力度，在法律上明确释放“受贿行贿一起查”的政策要求。

一是关于七类从重处罚情形。七类情形的确定主要是与中央纪委国家监委等发布的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》规定范围相衔接。理解和把握这些情形，需要注意的有：（1）七类情形从不同角度作出规定，相互间可能会存在有所交叉的情况，如第2项“国家工作人员行贿的”与第4项“为谋取职务、职级晋升、调整行贿的”，当国家工作人员为谋求岗位晋升而行贿时，同时符合第2项与第4项，这时只作为一个从重情节予以考虑更为妥当。（2）第3项“国家重点工程、重大项目”的确定，可以参考国家发改委每年发布的有关重点项目清单等认定。草案一审稿在该项中规定了在“国家重要工作”中行贿的情形，考虑到“重要工作”界限不清，且与第6项的领域重合，因此根据各方面意见作了删除。（3）第5项规定“对监察、行政执法、司法工作人员行贿的”，有的提出，这里的“行政执法”与第6项规定的“生态环境”等八个具体领域重合，第5项规定主要是从通过行贿干涉案件公正处理的角度作出的规定，两者有所不同。（4）第6项规定“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的”，该项列举的领域主要涉及重要民生领域和公众人身、财产安全领域，体现了对民生和公共安全的保护。同时，根据情况变化和需要，本条同时保留“等”字，为其他需要从重处罚的情形提供法律依据。本项中的“实施违法犯罪活动”，不是指行贿本身获取不正当利益都属于“实施违法犯罪活动”，而是指行贿所从事的事项本身属于“实施违法犯罪活动”，比如为了生产销售伪劣食品、安全生产不达标、排污等而行贿的。两项条件合在一起，更好地把握了从重范围和条件。

二是准确把握第2款规定精神。实践中要正确处理增加的第2款“从重处罚”与第3款（原第2款）“从宽处罚”的关系。本次修改行贿罪要解决的主要问题是，实践中对行贿罪特别是对严重行贿过于宽大、不追究刑事责任的问题。增加第2款的意义不仅是量刑上从重处罚，更在于或者主要目的在于对七类严重行贿要重点查处，该立案的坚决予以立案，该处罚的坚决作出处罚，一般情况下不能轻易不立案、不处罚，而是应当从严把握。解决行贿惩处偏弱问题的关键环节在于法律适用和执法工作，需要有关方面进一步把握好查处行贿犯罪的政策尺度，拓宽证据收集途径，进一步完善有关贿赂认定的证明标准和机制，改善执法办案过于依赖行贿人口供的情况，同时要立足行贿发生的复杂原因，加强综合治理。

三是正确处理第1款定罪量刑标准与第2款从重处罚情形的关系。根据现行有关司法解释规定，定罪量刑标准以数额为基础，同时考虑有关情节。具体规定是，行贿数额在3万元以上的，或者具有“向三人以上行贿的”“通过行贿谋取职务提拔、调整的”“向司法工作人员行贿，影响司法公正的”等情节时，行贿数额在1万元以上不满3万元的，应当追究刑事责任；行贿数额在100万至500万的，或者具有上述情节，数额在50万至100万的，适用第二档刑罚；行贿数额在500万以上的，或者具有上述情节，数额在250万至500万的，适用第三档刑罚。可以看出，作为行贿罪定罪量刑标准的“情节”是以数额为基础，同时考虑其他情节。这里的其他情节与修改后规定的从重处罚情形具有交叉。行贿罪的定罪量刑标准，以及与从重处罚的关系和具体裁量，将来可以在总结司法实践经验的基础上进一步研究规定。需要注意的是，不能将相关情形重复评价，既作为定罪量刑的标准，又作为从重处罚的依据。例如，向司法工作人员行贿的情形下，如果行贿数额不满3万元，但在1万元至3万元之间的，根据司法解释规定，应当追究刑事责任，这时已经体现了对“向司法工作人员行贿”情形的从重处罚，只不过是在定罪环节考虑的该因素。这也属于落实了修法规定和精神，不能在定罪的基础上又依据该情形予以从重处罚。但如果行贿数额超过3万元，定罪时没有考虑该情形，那么可以在定罪后将该情形作为从重处罚的依据。

（三）修改单位行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪的法定刑

一是调整、提高单位行贿罪的刑罚。《刑法》第393条规定了单位行贿罪，将单位作为犯罪主体，为谋取自身不正当利益，经单位决策而行贿的，追究刑事责任。《刑法》规定的单位行贿罪只有一档刑罚，最高刑为5年有期徒刑。实践中单位行贿案件较多。2013年至2021年全国法院新收的单位行贿罪案件平均每年约占行贿类案件总数的1/4至1/5，2013-2018年每年新收千件左右，此后有所下降。单位行贿与个人行贿法定刑相差悬殊。一些行贿人以单位名义行贿，规避处罚，导致案件处理不平衡，各方面反映对单位行贿惩处力度不足。本次修改调整单位行贿罪刑罚档次，规定为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档刑罚，适应实践中惩治此类犯罪的需要。需要指出的是，根据《刑法》规定，借单位名义行贿，因行贿取得的违法所得归个人所有的，应当依照个人行贿罪的规定定罪处罚。

二是调整、提高单位受贿罪、对单位行贿罪的刑罚。我国《刑法》根据贿赂主体、对象和行为等的不同，规定了较多罪名。对行贿罪、单位行贿罪刑罚作出调整以后，需要相应调整其他有关贿赂犯罪法定刑，做好衔接平衡。（1）将《刑法》第387条单位受贿罪的刑罚由原来“五年以下有期徒刑或者拘役”一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”两档刑罚。将起点刑由5年修改为3年，是与受贿罪、修改后的行贿罪起点刑相衔接。（2）在《刑法》第391条对单位行贿罪中，增加一档“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚。修改中确定为“三年以上七年以下有期徒刑”而不是“三年以上十年以下有期徒刑”，主要是考虑到与单位受贿罪的刑罚平衡。单位受贿罪与对单位行贿罪是对合犯关系，两个罪名中的单位都是指“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”。根据现行《刑法》关于贿赂犯罪法定刑规定的精神，受贿的法定刑在最高刑上一般比行贿要重，如《刑法》第163条与第164条、第383条与第390条、第388条之一与390条之一的规定等。因此将对单位行贿罪最高刑确定为7年有期徒刑，与单位受贿罪最高“十年有期徒刑”有所差别。

可以看出，本次修改体现了对贿赂犯罪刑罚体系性修改的思路，注重行受贿各类罪名之间刑罚平衡。特别是本次修改通盘将贿赂犯罪的起点刑由“五年有期徒刑”修改为“三年有期徒刑”，加上此前《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》对贪污受贿犯罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等法定刑的修改后，目前除了挪用公款罪以外，逐渐将97《刑法》规定的贪污、职务侵占、行贿、受贿等腐败犯罪的起档刑统一调整为“三年以下有期徒刑”，体现了刑罚设置的衔接性、科学性和罪责刑相适应原则。

此外，关于行贿罪中“为谋取不正当利益”的构成要件问题，是立法中提出较多的问题。有的建议删去行贿罪“为谋取不正当利益”的构成要件，认为利益正当与否实践中难以界定，影响对行贿罪的查处，通过删除该要件可以实现加大惩治行贿的目的，与有关国际公约更好衔接。也有意见提出，如果整个删去该要件，涉及区分行贿犯罪与违规赠送礼品礼金问题的重要政策界限，是否取消需要综合各方面因素稳慎研究；如果只是将“为谋取不正当利益”修改为“为谋取利益”，符合行贿罪权钱交易的本质特征，但行贿罪的入刑范围要考虑现实情况、传统文化、社会承受度等实际情况，不宜过宽；目前司法解释已经对“不正当利益”作了宽泛界定，实践中已不构成太大障碍，不是实践中行贿犯罪惩处偏弱的重要原因。据此，经综合考虑各方面意见，本次修正案未作修改。

尊敬的高老师，各位专家、同志们、朋友们：